Hz. Âdem’den bu güne insanlık sürekli tekâmül hâlinde olmuş, asırlar boyu her yönden ilerleme kaydetmiştir. Hatta bazı kelamcılar, bu ilerlemeye bakarak Allah (c.c.) peygamber göndermese de insanlar doğruyu bulurdu demişlerdir. Allah (c.c.)’nun ’eşref-i mahluk’ olarak nitelendirdiği insanoğlu, zamanla çoğalarak çeşitli topluluklara ayrılmış, ayrılan her topluluk kendine özgü tarih ve kültür oluşturmuştur. Her topluluğun kendine özgü bir dili ve düşünce yapısı oluşmuştur. Bununla birlikte, toplumların bir birinden etkilenmesi ise kaçınılmaz olmuş, her kültür karşı taraftan aldığı çeşitli unsurları kendine göre yorumlayarak hayata uygulamaya çalışmıştır. İhtiyaçların değişmesiyle birlikte daha önce insanların alışageldikleri yaşam biçimleri değişimi iktiza eder olmuştur.

Buradan hareketle, ’Ezmânın tagayyürü ile ahkâmın tagayyürü inkar olunamaz’ (Mecelle 39. madde) cümlesinin bilgisel tahlilini yapmak gerekmektedir. Bu meseleye, âlimlerimizin iki tür yaklaşımı vardır:(1)

1. Zaman değiştikçe insanların ihtiyaçları, örf ve âdetleri de değiştiğinden delillere dayanmayıp, örf üzerine kurulu cüz’i hükümler değişir; yani ikinci ve üçüncü derecede olan kaynaklar üzerinde değişme olabilir. Küllî hükümler ise hiçbir zaman değişmez. Bunlar nass ile sabittir. Klasik düşünürlerimizin geneli bu kanaattedir. Son dönem âlimlerimizden Osmanlı hukukçusu Ali Haydar Efendi de böyle düşünmektedir.

2. Sosyal değişmenin tek istisnası değişim kavramıdır. Değişmeyen tek şey, değişme kavramıdır. N. Tufi’den önemli oranda esinlenmiş bazı düşünürler, bu fikri ileri sürmektedirler. İleri medeniyet seviyesine ulaşmak için ne gerekiyorsa, yapılmalıdır, derler.

Günümüzde ise mesele üç kısımda incelenmektedir:
1. Hiç bir değişme yoktur, diyen muhafazakarlar,
2. Tufi’yi aşanlar, önemli olan îman ve ahlâktır, hukuk sahasında dinin yeri, arka plandaki ahlâki ilkelerin gerçekleştirilmesiyle ilgilidir, diyenler.
3. İslâm evrenseldir. Farklı zaman ve mekanlarda, farklı şartlarda, nasıl geçmişte farklı fıkhî ve fikrî akımlar/modeller çerçevesinde müntesiplerinin sorunlarına çözüm ürettiyse, yine üretebilir, diyenler.(2) Meselâ; modern hukukçularımızdan Prof. Dr. Şakir Berki’ye göre İslâm Hukuku tam ve saf mânâsı ile ilâhî hukuk olduğundan, Kur’ân ve hadislere müstenit ahkâmında en ufak değişiklik ve içtihat kaypaklığına mütehammil değildir... Kur’ân zamânâ göre tebdil edilemez.(3)
Dolayısı ile şunu demek mümkündür; hukukta değişiklik gerek aklen gerekse de şer’an zaruridir. İslâm Hukuku’nun amacı donmak veya hayatı dondurmak değil; hayata hem ayak uydurmak hem de yön vermektir. Bu ise İslâm Hukuku’nun yeni ortaya çıkan ihtiyaçlara cevap verebilmesi, böylece yaşanılan hayatla paralel yürümesi ile mümkündür. Dolayısı ile yaşadığı dönemi göz önüne aldığımız taktirde Hz. Peygamber’in uygulamalarının bir kısmı (özellikle taabbudî konular) olduğu gibi alınıp hayata tatbik edilebilecekken, diğer bir kısmını ise (özellikle muamelât ile ilgili konular) âdeta bir fotokopi makinesi gibi motamot taşıma çabasının bir takım sorunları beraberinde getirmesi muhtemeldir. Zira her dönemin kendine has bir takım hasletlerinin olması gâyet doğal bir vakıadır. Bir hadisten veya sünnetten hareketle hükümlerin veya yaşam biçiminin İslâm’ın temel kaidelerine zarar vermeden veya bu kaidelerin aksi bir temayüle girmeden davranışlarımızı şekillendirme yollarını aramak ise elzem olan davranıştır.

İslâm Hukuku’nda dünyaya ve âhirete ilişkin bütün hükümlerin elde edildiği dört delil anlamında ’Edille-i Erbaa’ veya şer’î deliller anlamında ’Edille-i Şer’iyye’ denildiği gibi ’Aslî Deliller’ de denilen Kitap, Sünnet, İcma ve Kıyas’ın dışında da deliller vardır ki, aslî delillerin çözüm getirmediği problemlerde bunlara başvurulur. Bunlara Fer’î veya Tâlî yani ikinci derecede deliller denir ki, bunları Masâlih-i Mürsele, İstihsân, Örf-Âdet, Şer’u men kablenâ (bizden önceki şeriatler), Sahâbe Kavli ve İstishâb şeklinde sıralamak mümkündür.

Mecelle’de; ’Örf ile tayin, nass ile tayin gibidir.’(4) maddesinin yer alması, örf’ün insanlar arası muamelelerdeki önemini ve onun bir delil olduğunu ifade eder.(5) Peki bu kadar önemli olan ve kendisi ile verilmiş bir hükmün ’nass’ ile verilmiş hüküm gibi kabul edilmesini ön gören ’örf’ kavramı ne anlama gelmektedir?

Lügatte, iyilik, ihsan, bilme, tanıma, akıl ve dinin güzel gördüğü şey; itiraf; sabır; aklın delâletiyle kişilerde yerleşen ve selim tabiatça benimsenip, kabul edilen söz ve fiiller anlamında bir İslâm Hukuku terimi olan örf kelimesinin çoğulu ’a’râf’ ve ’uref’tir. Bir de örf; ’kanunlarla sınırlanmaksızın, durumun gerektirdiği hüküm ve icraat anlamına gelir. Örf, insanların çoğunluğunun benimseyip alışkanlık haline getirdiği işler veya işittiğinde hatıra başka anlam gelmeyecek derecede özel bir anlamda kullanmayı alışkanlık haline getirdikleri lafızdır’(6) Bunlardan birincisine ’amelî örf’ denir. Bazı bilginler buna ’âdet’ de demiştir. Meselâ, bir çok kimsenin sözlü ifade kullanmaksızın parayı verip bedeli olan ekmek, dergi, gazete vb. teslim alması (beyu’t-teâtî) ve kira bedelini peşin ödemeyi herkesin âdet haline getirmesi buna örnek verilebilir. İkincisi ’kavlî örf’ adını alır. Meselâ, ’veled’ kelimesi erkek ve kız çocuğunu kapsadığı halde, bunu bir belde halkı yalnız ’erkek çocuğu’ anlamında kullanmayı âdet haline getirmişse, bu çeşit örf söz konusu olur.

Örf kelimesi üç harfli köküyle Kur’ân-ı Kerîm’de iki yerde geçer. ’Örf ile emret...’(7) âyetinde bu kelime İslâm’a uygun olan, aklın güzel bulduğu şey anlamındadır. Bu, aynı zamanda ’ma’rûf’un karşılığıdır. ’And olsun her biri ardınca (urfen) gönderilen meleklere...’ (8) âyetinde ise örf; iyilik ve ihsan anlamını kapsadığı gibi, bu üstünlükleri yaymak için arka arkaya gönderilen meleklerin geliş tarzlarını da ifade eder.(9)

Kitap ve Sünnet’te çözümü örf’e bırakılan çeşitli meseleler yer almıştır. Mesela, Kur’ân’ın örf’e bıraktığı bazı konulardan sadece bir tanesi İslâm’da evli olan kadının ve çocukların geçim masraflarını karşılamanın kocaya ait olması meselesidir. Âyette şöyle buyrulur: ’... Annelerin yiyecek ve giyeceğini örfe uygun (bil-ma’rûf) olarak sağlamak, çocuk kendisinin olan babaya aittir. Kimse, gücünün yeteceğinden fazlası ile yükümlü tutulmaz.’ (10) Bu âyette, babanın yükümlü tutulduğu nafakanın miktarı belirlenmemiştir. Nafakanın miktarı yörenin genel geçer kurallarına veya âdetlerinin ön gördüğü ölçüye bırakılmıştır.

Başka bir âyette kocanın durumunun da dikkate alınması gerektiği şöyle belirtilir: ’Varlıklı olan kimse nafakayı genişliğine göre versin. Rızkı kendisine daraltılmış bulunan da, Allah’ın kendisine verdiğinden versin.’ (11) Bu duruma göre, nafakanın miktarı anneye yetecek kadar olması, babanın mâlî örfüne uygun düşmesi gerekir.(12)

Sünnet’te örf’e bırakılan bazı örnekleri de müşahede etmek mümkündür. Müslümanların güzel görüp benimsediği şeyler İslâm’da bir delil sayılmıştır. Hadiste şöyle buyrulur: ’Müslümanların güzel gördüğü şeyler, Allah katında da güzeldir.’(13) Tabii ki Müslümanların ’güzel gördüğü şey’, İslâm’ın genel kaidelerine ve ruhuna aykırı olmayan şeylerdir. Yoksa ’her güzel görülen şey güzeldir’ anlamı çıkarılarak keyfi davranma anlamı çıkarmak yanlış olur. Mesela, Kur’ân-ı Kerîm’in vazettiği genel ilkeler şu şekilde tasnif edilmiştir:

1. Eşyada asıl olan ibâhadır. Yani hakkında dînî bir emir veya yasak bulunmadıkça eşyanın aslen helal sayılmasıdır. (2/29,16,14; 22/65)
2. Şûra yapmak gereklidir. (3/159; 42/30)
3. Adaletli olmak gereklidir. (42/15; 65/8)
4. Suç-ceza dengesi sağlanmalıdır. (10/27; 42/40)
5. Haksız kazanç haramdır. (4/29)
6. Hayırda yardımlaşmak gereklidir. (2/188; 3/130; 5/2)
7. Sözleşmelere uymak gereklidir. (5/1)
8. Güçlükler kaldırılmalıdır. (5/6; 22/78)
9. Zaruret haram olan şeyi mubah kılar. (2/173; 5/9)
Bunların yanı sıra, uygulamada salt aklın hükümlerine bırakılan hususlar da vardır. Meselelerin gereksiz yere zorlaştırılmaması (2/67,71; 58/101), insanların sıkıntıya uğratılmaması (5/6; 22/38; 24/61) istenir. Çünkü Kur’ân-ı Kerîm, insanlar için bir rahmettir. (6/157) Zaten ’Müslümanların güzel gördüğü şeyler, Allah katında da güzeldir.’ hadîsine yapılan yorumlarda bu görüşlerin daha çok Allah’ın kıymetli kulları ve ilimde derinlik sahibi müminlere atfedilen görüşler olduğu söylenmiştir. Hz. Peygamber’in, ümmetinin batıl üzerinde ittifak etmeyeceğine dair hadislerinin de var olduğuna burada işaret etmekte fayda vardır.

Netice itibarıyla zamanın değişmesiyle bir çok hükümler de değişmektedir. Eğer bu hükümler, ilk şekilleri gibi kalacak olurlarsa, hem halka güçlük ve zarar verirler; hem de kolaylık sağlama ve dünya nizamının en güzel şekilde devam etmesi için zarar ve fesadı önleme esasına dayanan şeriat kurallarına aykırı düşerler. Bu yüzden mezhep bilginleri, müçtehidin kendi devrine göre açıkladığı bir takım hükümlere muhalefet etmişler ve farklı fetvalar vermişlerdir. Çünkü onlar biliyorlardı ki, müçtehit bunların çağında olsaydı, mezhebinin kurallarına uyarak, kendileri gibi düşünürdü.

İslâm dini, bazılarının iddia ettiği gibi sadece ahlâkî ya da ibâdetlerle ilgili hükümler ihtiva etmez, aynı zamanda kendisine tâbi olanlara dünya ve âhiret huzurunu sağlayacak türden başka hükümler de içerir. İslâm, ahlâk, hukuk, iktisat, siyaset gibi insanı ve toplumu konu edinen hemen her alanla ilgili hükümler koymaktadır.

Her çağın ihtiyaç ve problemlerine cevap verebilecek nitelikte hükümler içeren İslâm Hukuku, sadece takdir edilen ihtiyaç ve problemlerin giderilmesini amaçlamaz, aynı zamanda güçlü, caydırıcı üstünlüğe sahip ve huzurlu bir toplum meydana getirmeyi hedefler. Aslında İslâm Hukuku bunun için gerekli olan alt yapı ve kaynak zenginliğine de sahiptir. Kaynaklar ilâhî ve değişmez olma nitelikleri yanında esnek bir yapıya haizdirler. Kaynakları zamana ve ortama göre anlama ve yorumlama için gerekli içtihat müessesesi vardır. İslâm Hukuku’nun dinamizmi bu müessesenin işlerliğine endekslidir. Bu müessesenin çalışması halinde, İslâm Hukuku donukluktan veya dondurulmaktan kurtulacak, aksi takdirde özü itibariyle dinamik olan bir hukuk, donma noktasına gelecek ve işlerliğini kaybedecektir. İnceleme konumuz olan hükümlerin değişmesi de içtihat müessesesinin çalıştırılmasının doğal bir sonucudur.

İslâm Hukuku’nda, çevre ve zaman faktörleri diyebileceğimiz ve fesâdu’z-zamân (genel ahlâkın bozulması), dış faktörler, siyasî, iktisadî etkenler, bilim ve teknolojideki gelişmeler, coğrafî faktörler, örf şeklinde ayrı ayrı ele alabileceğimiz, hükümlerin değişmesini zarûri kılan etkenlerin varlığını inkara kalkışmak ya da görmezlikten gelmek isabetli değildir. Ancak hukûkî hükümlerdeki ölçüsüz ve sınırsız değişikliklerin de fert ve toplum hayatında onulmaz yaralar açacağı, adaletsizliklere meydan vereceği âşikârdır. İslâm Hukuku’nda ilke olarak benimsenen hükümlerin değişmesinin saha ve sınırları konusunda bir fikir birliğinden söz etme imkanımız yoktur. Ancak bakış açımıza göre İslâm Hukuku’nda değişmeye kapalı alanlar bulunduğu gibi açık olan alanlar da vardır.

Kaynakça:
1. ERDOĞAN Mehmet, İslâm Hukukunda Ahkâmın Değişmesi, Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Yayınları, İkinci baskı. İst. 1994, s.1-5.
2. UYANIK M., Çağdaş İslâm Düşüncesinde Tarihsellik Evrensellik Sorunu, s.183.
3. ERDOĞAN M., a.g.e., s.21, (Berki Şakir, İslâm Hukukunda Adalet Esasları ve Adalet Teşkilatı’, A.Ü.İ.F.D., c.VI, sayı: I-IV, s.39.)
4. Mecelle, Madde 45.
5. DÖNDÜREN Hamdi, Delilleriyle İslâm İlmihali, İstanbul 1991, s.34.
6. Zekiyüddin Şa’ban, Usûlül-Fıkh, Terc: İbrahim Kafi Dönmez, Ankara 1990, s.175.
7. El-A’râf 7/199.
8. El-Mürselât 77/1.
9. İbn-i Manzûr, Lisânül-Arab, IX, 239.
10. el-Bakara 2/233.
11. et-Talâk 65/7.
12. DÖNDÜREN Hamdi, a.g.e., s.294.
13. Ahmed b. Hanbel, c.I, s.379.